Selon la Cour de cassation, "la différence de traitement entre les salariés placés dans la même situation doit reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence". Maître Michel Morand procède à l’inventaire des différentes décisions de la Haute juridiction en cette matière d'égalité des rémunérations et distingue les conditions de différenciation des rémunérations définies par la jurisprudence.


L’arrêt Ponsolle (Cass. soc., 29 oct. 1996, no 92-42.291P) n’en finit pas d’égrainer les conséquences d’une règle découverte à l’occasion d’un litige portant sur une différence de rémunération entre deux salariés du même sexe.


La Cour de cassation, en effet, constate dans cet arrêt que le principe d’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes n’est qu’une application d’une règle plus générale « à travail égal, salaire égal » contenue dans les articles L. 2261-22 et L. 2271-1 du code du travail. Elle en déduit que l’employeur est tenu d’assurer « l’égalité de rémunération entre tous les salariés de l’un ou l’autre sexe, pour autant que les salariés en cause soient placés dans une situation identique ». Depuis une dizaine d’années, la Cour de cassation a théorisé autour d’un concept qu’elle a qualifié de principe en sanctionnant ou validant les différenciations de rémunération selon les situations soumises à son appréciation. De cette construction jurisprudentielle, il ressort selon une formulation devenue constante que « la différence de traitement entre les salariés placés dans la même situation doit reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence » (Cass. soc., 15•mai 2007, n° 05-42.894 ; Cass. soc., 15 mai 2007, n° 05-42.895). L’inventaire des différentes décisions de la Cour de cassation suppose de procéder à un certain nombre de distinctions dans lesquelles la jurisprudence a défini les conditions de différenciation des rémunérations.


a) Le cadre d’appréciation

La première question est relative au champ d’application du principe « à travail égal, salaire égal ». Le même travail peut-être accompli par des salariés d’entreprises différentes ou d’établissements différents d’une même entreprise. Ce constat permet-il d’entraîner celui d’égalité des rémunérations ?


1. La même entreprise

En s’inspirant de la jurisprudence communautaire (CJCE, 17 sept. 2002, Aff. C320/00, Lawrence), la Cour de cassation a écarté ce principe lorsqu’il s’agit d’entités juridiquement distinctes. Pour la CJCE, l’égalité de rémunération suppose une « entité responsable de l’irrégularité, qui pourrait rétablir l’égalité de traitement ». Ainsi, des salariés mis à disposition au sein d’une entreprise ne peuvent comparer leur situation avec celle des salariés de l’entreprise utilisatrice. Ces derniers ne sont pas fondés à se prévaloir des avantages (en l’espèce, un jour de repos compensateur) des salariés d’une autre entreprise (Cass. soc.,
6 juill. 2005, n° 03-43.074 ; Cass. soc., 12 juill. 2006, n° 04-46.104). Dans la même branche d’activité, des salariés d’entreprises différentes relevant de la même convention collective ne peuvent prétendre à des rémunérations identiques (Cass. soc., 22 févr. 2006, n° 04-43.542).

2. L’UES ou le groupe

Dans le cadre d’une UES, la Cour de cassation a également écarté le principe d’égalité des rémunérations en indiquant « qu’au sein d’une UES qui est composée de personnes juridiquement distinctes pour la détermination des droits à rémunération d’un salarié, il ne peut y avoir de comparaison entre les conditions de rémunération de ce salarié et celles d’autres salariés compris dans l’UES, que si ces conditions sont fixées par la loi, une convention ou un accord collectif commun, ainsi que dans le cas où le travail de ces salariés est accompli dans le même établissement » (Cass. soc., 1er juin 2005, no 04-42.143). La Cour de cassation privilégie donc le cadre de l’entité juridique en admettant toutefois et par exception que si la rémunération est fixée par un accord collectif applicable à l’ensemble des entités de l’UES, le principe d’égalité de traitement devra s’appliquer. La Cour de cassation semble aussi suggérer que pour des salariés travaillant dans un même établissement de l’UES, le principe d’égalité des rémunérations devra s’appliquer même si ces salariés appartiennent à des entités juridiquement distinctes de l’UES. Cette jurisprudence paraît pouvoir être transposée dans le cadre d’un groupe d’entreprises.

3. L’entreprise et l’établissement

La jurisprudence a consacré une certaine autonomie à l’établissement dans la différenciation des rémunérations. Ainsi : — « la négociation collective au sein d’un établissement distinct permet d’établir par voie d’accord collectif, des différences de traitement entre les salariés de la même entreprise » (Cass. soc., 27 oct. 1999, no 98-40.769) ; — « un accord d’établissement peut prévoir, au sein de l’établissement compte tenu de ses caractéristiques, des modalités de rémunération spécifiques » (Cass. soc., 7 avr. 2004, no 01-42.758) ; — « un accord d’entreprise peut aussi prévoir qu’au sein de certains de ses établissements, compte tenu de leurs caractéristiques, des modalités de rémunération spécifiques seront déterminées par voie d’accord d’établissement » (Cass. soc., 18 janv. 2006, no 03-45.422). Pour certains « se ranger à la thèse selon laquelle l’autonomie de l’établissement doit prévaloir sur le principe d’égalité de traitement équivaut à accepter une source d’arbitraire patronal, que l’existence d’une négociation ne suffit pas à écarter » (Th. Aubert-Monpeyssen « Peut-on contourner le principe d’égalité de rémunération en jouant sur les normes ? » J.C.P. ed. E. no 23, 8 juin 2006). La Cour de cassation admet donc, sous réserve de particularités propres à l’établissement, que des différenciations de rémunération peuvent résulter d’accords collectifs d’entreprise ou d’établissement. En revanche, si la différenciation résulte de décisions unilatérales, d’usages, il est probable que l’employeur devra justifier de la pertinence de ses différences, eu égard également aux particularités des établissements (ainsi, le niveau de rémunération des salariés travaillant dans un établissement en région parisienne pourra être plus important que celui des salariés d’un établissement de province, etc.).


b) Le statut juridique des personnels

Le principe est posé à l’occasion d’une décision qui concernait des salariés sous contrat à durée indéterminée, moins rémunérés que des formateurs occasionnels ou vacataires. Pour juger qu’il n’y avait pas eu violation du principe « à travail égal, salaire égal », les juges du fond avaient considéré que la situation des salariés n’était pas identique du fait notamment de la précarité de situation des formateurs vacataires ou occasionnels, ou en raison de l’absence de déroulement de carrière par référence à la convention collective applicable. La Cour de cassation censure cette interprétation : « une différence de statut juridique entre des salariés effectuant un travail de même valeur au service du même employeur ne suffit pas, à elle seule, à caractériser une différence de situation au regard de l’égalité de traitement en matière de rémunération ; d’autre part, qu’une différence de traitement entre des salariés placés dans la même situation doit reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence » (Cass. soc., 15 mai 2007, no 05-42.894 ; Cass. soc., 15 mai 2007, no 05-42.895, précités). Pour la Cour de cassation, indépendamment du contrôle d’objectivité, le juge doit procéder lorsque les salariés se trouvent placés dans une situation identique, à un contrôle de pertinence des différenciations de rémunération. « La différence de traitement peut ainsi être objective mais parfaitement disproportionnée, donc ne répondant pas au critère de pertinence » (F. Champeaux « Une différence de statut ne suffit pas à caractériser une différence de situation » SSL no 1312, 18 juin 2007). L’immixtion du juge dans l’appréciation de la pertinence des différenciations de rémunération n’est pas sans susciter quelques réserves. Auparavant, la Haute-Juridiction avait admis, au contraire, que le statut d’intermittent du spectacle d’un salarié, ainsi que son ancienneté non prise en compte par ailleurs pouvait justifier à son seul profit, une différence de rémunération et que par l’application du principe « à travail égal, salaire égal », « la rémunération d’un même emploi, à condition de ne pas être inférieure à celle d’un salarié occupant cet emploi sous contrat à durée indéterminée, peut tenir compte de la situation juridique du salarié » (Cass. soc., 28 avr. 2006, no 03-47.171). Apparemment en opposition, ces deux décisions ne sont pas véritablement contradictoires. Dans la seconde, en effet, le contrôle d’objectivité et de pertinence imposé par la première a été opéré par les juges du fond justifiant ainsi la décision de la Cour de cassation (ce qui ne paraissait pas être le cas dans l’arrêt du 15 mai 2007). En revanche, le principe à travail égal, salaire égal ne s’applique qu’à des salariés régis par le Code du travail. L’existence de différenciations de rémunération entre agents de droit privé et fonctionnaires (de la Poste) peut se justifier par la différence de situations entre ces personnels.
Pour la Cour de cassation, en effet « les salariés agents de droit privé dont la rémunération résultait de négociations salariales annuelles dans le cadre de la convention collective ne se trouvaient pas dans une situation identique à celle des fonctionnaires avec lesquels ils revendiquaient une égalité de traitement » (Cass. soc., 11 nov. 2005, no 04-43.024).


c) L’appréciation de l’emploi et des qualités professionnelles

La différenciation objective des rémunérations n’est pas prohibée. Le principe « à travail égal, salaire égal » n’exclut donc pas la différence de rémunération, mais cette différence doit être objectivement justifiée par l’employeur : « les augmentations individuelles ne peuvent être accordées de manière purement discrétionnaire et doivent correspondre à des critères objectifs et vérifiables » (Cass. soc., 20 oct. 2001, no 90-17.577). Sur ce thème, l’inventaire jurisprudentiel permet de distinguer les conditions personnelles d’exercice de l’emploi, de critères externes à l’emploi sur lesquels se fondent les différences de rémunération.


1. Justifications liées aux conditions personnelles d’exécution de l’emploi

Ont été reconnues comme justifiant objectivement une différence de rémunération :
— la performance rémunérée par des primes dont le calcul doit obéir à des critères objectifs et vérifiables (Cass. soc., 18 janv. 2000, no 98-44.745 ; Cass. soc., 18 janv. 2000, no 98-44.753) ;
— la qualité du travail fourni (Cass. soc., 26 nov. 2002, no 00-41.633 ; Cass. soc., 8 nov. 2005, no 03-46.080) ;
— l’expérience acquise sur le site ou dans l’entreprise (Cass. soc., 16 févr. 2005,
no 03-40.465 ; Cass. soc., 29 sept. 2004, no 03-42.033) ou pour le compte de précédents employeurs (Cass. soc., 15 nov. 2006, no 03-47.924 ; Cass. soc., 15 nov. 2006, no 03-47.156) ;
— les insuffisances techniques (Cass. soc., 28 juin 2000, no 98-41.278).

Ces critères liés aux conditions d’exercice de l’emploi doivent être matériellement vérifiables. L’employeur ne peut se contenter d’invoquer la médiocre qualité de travail accompli sans l’étayer par des faits précis et objectifs (Cass. soc., 26 janv. 2002, no 00-41.633). Sont ainsi objectifs, les critères résultant de :
— l’accomplissement d’un parcours professionnel spécifique en raison d’évolution des dispositions conventionnelles. Un accord collectif peut ainsi valoriser le parcours professionnel de certains salariés bénéficiant d’une promotion (Cass. soc., 3 mai 2006,
no 03-42.920) ;
— l’évaluation des salariés. La Cour de cassation a admis que l’employeur tient de son pouvoir de direction, le droit d’évaluer les salariés (Cass. soc., 10 juill. 2002, no 00-42.368). Des 46 promotions internes, en application d’un accord d’entreprise soumis à une procédure de reconnaissance des compétences par un jury indépendant, peut être à l’origine d’une classification et d’une rémunération différente (Cass. soc., 17 oct. 2006, no 05-40.393).

2. Justifications étrangères aux conditions d’exécution de l’emploi

Un certain nombre de justifications ont été admises par le juge :
— l’ancienneté, dès lors qu’elle n’est pas prise en compte dans une prime spécifique intégrée au le salaire de base (Cass. soc., 20 juin 2001, no 99-43.905) ;
— la situation familiale (Cass. soc., 26 févr. 2002, no 00-45.501 à 00-45.509) ;
— des tâches plus larges dans un poste de travail identique (Cass. soc., 13 mars 2002,
no 00-42.536) ;
— une technicité particulière du poste (Cass. soc., 8 janv. 2003, no 00-41.228) ;
— la charge de responsabilités particulières (Cass. soc., 11 janv. 2005, no 03-15.258) ;
— le diplôme, dès lors qu’il est en lien avec le travail confié (Cass. soc., 9 déc. 2003,
no 01-43.039 ; Cass. soc., 19 oct. 2005, no 03-42.108) ;
— la nationalité pour une prime d’expatriation fondée sur la volonté de créer un pôle d’excellence scientifique attractif pour les étrangers (Cass. soc., 9 nov. 2005, no 03-47.720). Si la véritable justification du versement de la prime est la nationalité, celle-ci tombe sous le coup de l’article L. 1132-1 du code du travail et a un caractère discriminatoire. Tel n’est pas le cas si la prime vise à compenser les inconvénients résultant de l’installation d’un salarié et de sa famille dans un pays étranger. En revanche, le maintien au profit des salariés de nationalité allemande d’un système de rémunération plus avantageux que pour les salariés français engagés simultanément constitue à l’égard de ces derniers, la pérennisation d’une discrimination prohibée (Cass. soc., 10 déc. 2002, no 00-42.158).


d) La réparation d’une situation préjudiciable

Dans un certain nombre de décisions, la Cour de cassation justifie la possibilité de différence de rémunération au profit des salariés ayant subi un préjudice ou consenti à des sacrifices. Ces justifications concernent essentiellement la mise en place, la modification ou la disparition du statut collectif.

1. Des situations différentes

A l’occasion de la conclusion d’un avenant de reclassement à une convention collective qui créait une situation salariale plus avantageuse au profit des salariés recrutés après la date d’effet de cet avenant, la Cour par une motivation particulièrement nette, précise qu’au « regard du principe « à travail égal, salaire égal », la seule circonstance que les salariés aient été engagés avant ou après l’entrée en vigueur d’un accord collectif ne saurait suffire à justifier des différenciations de traitement entre eux, pour autant que cet accord collectif n’a pas pour objet de compenser un préjudice subi par les salariés présents dans l’entreprise lors de son entrée en vigueur » (Cass. soc., 21 févr. 2007, no 05-43.136). La notion de situation préjudiciable se retrouve dans un arrêt dans lequel la Cour de cassation admet que l’attribution par accord d’entreprise d’un droit d’option sur des actions nouvellement émises, soit réservé aux seuls salariés d’une entreprise de droit italien, en raison des sacrifices consentis par ceux-ci dans le cadre d’un plan de restructuration (Cass. soc., 17 juin 2003, no 01-41.522). Des différenciations de rémunération peuvent également exister pour des salariés recrutés avant ou après la signature d’un accord de réduction du temps de travail. Idem pour ceux recrutés avant ou après un accord collectif à l’origine d’une modification de la structure de rémunération. Ainsi « un salarié, engagé postérieurement à la mise en oeuvre d’un accord collectif de réduction du temps de travail, ne se trouve pas dans une situation identique à celle des salariés présents dans l’entreprise à la date de conclusion dudit accord et ayant subi une diminution de leur salaire de base consécutive à la réduction de la durée du travail, diminution que l’attribution de l’indemnité différentielle a pour objet de compenser » (Cass. soc., 1er déc. 2005, no 03-47.197). De même « un salarié, engagé postérieurement à la mise en oeuvre d’un accord collectif organisant le passage d’une rémunération au pourcentage à une rémunération au fixe, ne se trouve pas dans une situation identique à celle des salariés présents dans l’entreprise à la date de conclusion dudit accord et subissant, du fait de la modification de la structure de leur rémunération, une diminution de leur salaire de base que l’attribution d’une indemnité différentielle a pour objet de compenser » (Cass. soc., 31 oct. 2006, no 03-42.641 ; Cass. soc., 16 janv. 2007, no 05-42.212).

2. L’avantage acquis à titre individuel

La remise en cause ou la dénonciation d’un accord collectif pouvait légalement être à l’origine de différences de rémunération entre les salariés présents au jour de la dénonciation, ou de la remise en cause et ceux recrutés postérieurement en raison du principe du maintien des avantages acquis à titre individuel consacré par les articles L. 2261-13 et L. 2261-14 du code du travail. La Cour de Cassation a donc admis que la seule exception résulte pour les salariés engagés avant la dénonciation (et non pour ceux recrutés pendant le délai de survie de l’accord collectif) des avantages individuels acquis « lesquels ont pour objet de compenser, en l’absence de conclusion d’un accord de substitution, le préjudice qu’ils subissent du fait de la dénonciation de l’accord collectif dont ils tiraient avantage » (Cass. soc., 11 juill. 2007,
no 06-42.128 à 06-42.158). La Cour de cassation ajoute ensuite qu’il importe peu que le maintien des avantages individuels acquis « résulte d’une absence d’accord de substitution ou d’un tel accord » (Cass. soc., 4 déc. 2007, no 06-44.041). En revanche, à l’occasion de la cession d’une entreprise, le nouvel employeur est condamné pour violation du principe « à travail égal, salaire égal » au motif que son engagement « ne résultait pas de l’application de la loi, qu’il n’était pas destiné à compenser un préjudice spécifique à cette catégorie de salariés, et qu’il avait pour seul objet de maintenir des avantages à caractère collectif » (Cass. soc., 19 juin 2007, no 06-44.047). Il était ainsi reproché au cessionnaire d’avoir enfreint la loi en permettant aux seuls salariés transférés de bénéficier, outre des avantages acquis à titre individuel, également des avantages collectifs. La justification nous paraît peu convaincante, inutile, voire réductrice. Le préjudice subi par les salariés en raison de la disparition de l’accord collectif est peu palpable, d’autant moins lorsque ces avantages sont repris dans un nouvel accord collectif. Ensuite, l’approche risque d’être réductrice puisque seuls les avantages acquis à titre individuel peuvent être à l’origine d’une différence de rémunération empêchant sans risque le maintien de certains avantages collectifs. L’avantage acquis à titre individuel pouvait se suffire à lui-seul, sans en appeler au préjudice subi par les salariés puisque découlant de l’application d’une règle légale.


e) La condamnation du statut collectif comme seule source de différenciation

 

C’est très clair, la Cour de cassation a posé le principe que ne suffit pas à justifier des différences de traitement entre salariés, la seule circonstance qu’ils aient été engagés avant ou après :
— l’entrée en vigueur d’un accord collectif (Cass. soc., 21 févr. 2007, no 05-43.136) ;
— la dénonciation d’un accord collectif (Cass. soc., 11 juill. 2007, no 06-42.128 à 06-42.158).

La transposition de cette jurisprudence a été faite s’agissant des autres normes collectives.
« La seule circonstance que les salariés aient été engagés avant ou après la dénonciation d’un engagement unilatéral ne saurait justifier des différences de traitement entre eux » (Cass. soc., 12 déc. 2007, no 06-45.397 ; Cass. soc., 12 déc. 2007, no 06-45.401 ; Cass. soc., 12 févr. 2008, no 05-41.476P). En l’espèce, l’avantage de rémunération avait été maintenu au seul profit des salariés recrutés avant la dénonciation de la décision unilatérale de l’employeur. Cette condamnation de principe a peut être été inspirée par la jurisprudence communautaire relative à l’application de l’égalité des rémunérations entre les hommes et les femmes (en application de l’article 141 du Traité de Rome) qui notamment, ne permet pas à la négociation collective de créer des différences en considération du sexe. La transposition de ces principes entre salariés du même sexe risque de modifier de manière considérable le droit de la négociation collective, ou les pratiques d’entreprise en restreignant les conditions d’évolution des conventions collectives, en limitant le contenu des accords de substitution ou d’adaptation après dénonciation ou remise en cause, ou en imposant à l’employeur de supprimer les avantages nés de l’usage ou des décisions unilatérales, certes aux nouveaux salariés recrutés après la dénonciation de ces normes, mais aussi à ceux qui en bénéficiaient antérieurement. La différence de situation entre les salariés recrutés avant ou après l’accord collectif, ou avant ou après la remise en cause de la norme collective aurait pu suffire à justifier les différenciations de rémunération.


f) L’apparition d’un nouveau principe « A situation identique, avantages identiques »

Deux arrêts qui méritent attention peuvent être à l’origine de la naissance d’un principe plus large et dérivé de celui « à travail égal, salaire égal », celui d’avantage identique si la situation des salariés est semblable au regard de l’avantage. Dans le premier arrêt, il s’agissait d’une gratification individuelle accordée à certains cadres. La Cour de cassation au visa du principe
« à travail égal, salaire égal » indique que « si l’employeur peut accorder des avantages particuliers à certains salariés, c’est à la condition que tous les salariés de l’entreprise placés dans une situation identique puissent bénéficier de l’avantage ainsi accordé et que les règles déterminant l’octroi de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables » (Cass. soc., 25 oct. 2007, no 05-45.710). Surtout, dans la seconde affaire, l’employeur avait accordé des tickets-restaurants aux seuls salariés non cadres, pratique condamnée par la Cour de cassation mais cette fois sans référence au principe « à travail égal, salaire égal ». Pour la Cour de cassation « la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l’attribution d’un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence » (Cass. soc., 20 févr. 2008, no 05-45.601). Cette motivation, même si elle se rapproche de celle utilisée en matière d’égalité de rémunération, paraît avoir une portée beaucoup plus large. L’identité de situation postulerait l’identité d’avantage (dont celui de rémunération, notamment). Si tel est le cas, c’est un nouveau concept que la Cour de cassation est en train de faire naître.
Mais, ce concept n’est pas sans difficultés, puisqu’il postule de pouvoir justifier de différences existant dans de nombreuses conventions collectives selon les catégories des salariés, en matière de protection sociale (régimes cadres et non cadres), parfois en matière de retraite, de primes d’ancienneté, etc. C’est un nouveau champ d’exploration qui supposera de définir ce qu’est « l’identité de situation au regard de l’avantage » avant d’en étendre le bénéfice à l’ensemble des salariés.


Michel MORAND
Avocat ; conseil en droit social Cabinet Jacques Barthélémy et associés ; professeur associé, université d’Auvergne Clermont I