Quelques aspects pratiques de la rupture conventionnelle
Alors
que la loi portant modernisation du marché du travail vient
d’être publiée au JO, la rupture conventionnelle
fait une entrée remarquée dans le paysage juridique. En
attendant les deux décrets annoncés et
l’arrêté pris pour son application, Sylvain Niel,
avocat, et Françoise Favennec-Héry, professeur, se
penchent sur cette nouvelle venue en droit du travail.
Sylvain Niel, Avocat-conseil en droit social, Fidal
Depuis
longtemps les entreprises pratiquent les « départs
négociés ». Pour ce faire les praticiens des
ressources humaines passent par une « fausse transaction »
pour tenter de sécuriser cette séparation par
consentement mutuel. Avec la transaction ils pensent éviter le
contentieux du licenciement mais finalement n’échappent
pas à celui de la transaction. Toutefois peu de salariés
contestent une transaction. Certaine-ment en raison du risque de devoir
reverser l’indemnité transactionnelle perçue suite
à l’annulation de celle-ci par le juge. Il faut bien
reconnaître que l’outil apparaît moins conflictuel si
l’on prend en compte le nombre de litiges
développés par l’un ou l’autre de ces modes
de séparation. Depuis le début de l’année,
la Cour de cassation a rendu une trentaine d’arrêts en
matière de transaction professionnelle et deux sur la rupture
amiable contre plus de six cents décisions portant sur le
licenciement. La « rupture conventionnelle » va-t-elle
devenir la séparation professionnelle la plus répandue ?
D’un point de vue pratique comment fonctionne-t-elle exactement ?
Est-elle vraiment un mode de séparation sécurisé
et à quelles conditions ? Pourquoi va-t-elle pacifier les
séparations ?
1 Quand est-il possible de négocier une rupture conventionnelle ?
La
rupture conventionnelle est une forme de séparation
professionnelle par consentement mutuel. L’objectif est de
pacifier les séparations plus que de remplacer les
départs négociés sous forme de transactions. Cette
pacification repose sur l’idée qu’une rupture
n’a plus besoin d’être précédée
d’une montée en puissance du mécontentement
écrit de l’employeur. Mise en garde, période
probatoire, ou avertissements multiples vont se raréfier. Par
contre, par son objet elle diffère peu d’une «
rupture amiable » si ce n’est qu’elle impose un
formalisme relativement contraignant et un minimum de garantie pour le
salarié. Elle constitue un contrat où employeur et
salarié conviennent en commun des conditions de la rupture du
contrat de travail qui les lie (C. trav., art. L. 1237-11 nouv.). En ce
sens la rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la
démission, ne peut être imposée par l’une ou
l’autre des parties. Dans le cadre de la rupture conventionnelle
le véritable choix qui doit être offert au salarié
doit être de quitter librement l’entreprise ou de rester et
non celui de décider de la nature de son départ. En
l’occurrence cela revient à laisser au salarié le
choix de la rupture elle-même et non de son mode de rupture.
Aussi peu importe qui prend l’initiative du premier contact
puisque la rupture résulte d’une convention signée
par les parties au contrat.
2 Quelles sont les différentes phases de la procédure ?
C’est
avec pragmatisme que le législateur laisse du temps à la
négociation afin que les parties conviennent du principe
d’une rupture conventionnelle lors d’un cheminement qui
peut nécessiter un ou plusieurs entretiens (C. trav., art. L.
1237-12 nouv.). Aucun formalisme particulier n’est imposé
pour lancer ces négociations.
Ainsi
le salarié peut solliciter une entrevue dans cette perspective
par mail, courrier ou même oralement. La direction peut aussi
initier ces pourparlers en toute occasion et selon n’importe
quelle forme.
Pourtant l’écrit semble conseillé afin de laisser une trace de cette invitation
à
négocier à l’occasion de laquelle il semble
nécessaire de rappeler à l’intéressé
qu’il peut durant toutes ces négociations se faire
assister.
Dès le premier entretien, le salarié peut se faire assister :
–
soit par une personne de son choix appartenant au personnel de
l’entreprise, qu’il s’agisse d’un
salarié titulaire d’un mandat syndical ou d’un
salarié membre d’une institution représentative du
personnel ou tout autre salarié ;
–
soit en l’absence d’institution représentative du
personnel dans l’entreprise, par un conseiller du salarié
choisi sur une liste dressée par l’autorité
administrative.
Si
le salarié entend se faire assister, il doit en informer
l’employeur auparavant. Cette information préalable semble
a priori exclure un choix tardif en cours de négociation.
Difficile toutefois pour la direction de s’opposer à
l’assistance du salarié si l’intéressé
en fait une condition de la poursuite des négociations. De son
côté, l’employeur a la faculté de se faire
assister mais seulement quand le salarié fait lui-même
usage de ce droit. Si l’employeur se fait assister, il en informe
à son tour le salarié. En somme, l’écrit,
qu’il soit numérisé ou non, semble indispensable
pour informer l’autre partie de l’exercice du droit de se
faire assister et prouver que chacune a respecté le devoir
d’information réciproque qui en est issu.
L’employeur
peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au
personnel de l’entreprise ou, dans les entreprises de moins de
cinquante salariés, par une personne appartenant à son
organisation syndicale d’employeurs ou par un autre employeur
relevant de la même branche. De fait, pour le dirigeant
d’une PME, le choix de recourir au service d’un tiers peut s’avérer nécessaire
s’il a besoin d’une personne expertisée lors de
cette négociation pour aboutir à un accord. Dans les
autres cas l’assistance de l’employeur par l’un de
ses collaborateurs peut aussi servir lorsqu’il s’agit de
réserver un témoignage sur la régularité
des négociations. Dans les groupes, le DRH de la
société mère peut participer à cette
négociation et même recevoir mandat pour procéder
à l’entretien comme en matière de licenciement
(Cass. soc., 19 janv. 2005, n° 02-45.675).
La
mission de la personne choisie par le salarié pour
l’assister durant ces entretiens n’apparaît pas tout
à fait comparable à celle dévolue au collaborateur
qui intervient lors d’une procédure de licenciement. Alors
que la première assiste lors d’une négociation dans
laquelle elle peut prendre part pour en faciliter la conclusion, lors
d’un licenciement elle est davantage dans la posture d’un
défenseur. Pour ce faire, ne faut-il pas envisager de dispenser
une formation au niveau de l’entreprise à ceux qui
acceptent la fonction de conseiller lors des entretiens de
négociation sur une séparation ?
3 Le temps de négociation est-il rémunéré ?
Dans
la mesure où il s’agit d’une séparation
contractuelle, l’entretien peut avoir lieu pendant ou en dehors
des heures de travail du salarié. De ce fait le temps de
négociation n’est pas forcément
rémunéré s’il intervient en dehors des plages normales
d’horaires de travail. L’intéressé ne peut
pas plus se prévaloir du droit au paiement des frais de
déplacement afférents à ces entretiens. Une
disposition de la convention peut toutefois prendre en compte tout ou
partie de l’indemnisation des temps de négociation et de
déplacements. Par contre si les entretiens sont
décidés par l’employeur pendant l’horaire de
travail du salarié, celui-ci a droit au paiement de son salaire.
Le
droit reconnu au salarié de se faire assister lors des
entretiens par un autre collaborateur de l’entreprise implique
que ce dernier ne doit, du fait de l’assistance qu’il
prête, subir aucune perte de rémunération. Ces
questions sur le paiement du temps de négociation prennent
notamment tout leur sens en cas d’échec. Faut-il
rémunérer le temps consacré à des entrevues
où le salarié n’a rien cédé à
son employeur ?
4 Le contenu des entretiens de séparation
Les
parties au contrat conviennent du principe d’une rupture
conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens. En pratique il
est rare qu’un départ négocié ne soit
accepté sur-le-champ par l’une ou l’autre partie.
En
général trois rencontres sont nécessaires. La
première est dite « exploratoire » et permet
d’entamer les pourparlers sur le départ de
l’entreprise, la seconde porte vraiment sur la négociation
et ajuste les conditions financières et matérielles de
cette dernière et la troisième est dédiée
à la signature de la rupture conventionnelle.
Durant ces entrevues plusieurs points sont notamment à négocier. Il s’agit de :
–
la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant
le lendemain du jour de l’homologation par la Direction du
Travail. Un délai plus long peut être prévu,
notamment pour permettre à l’entreprise de trouver un
remplaçant ou pour assurer au salarié la jonction avec un
nouvel emploi. Date et délai sont négociables sans tenir
compte des délais de préavis applicables au licenciement
ou à la démission. Les conditions d’organisation du
travail peuvent aussi être aménagées pour
prévoir un départ progressif ou des périodes
d’inactivité ;
–
le montant de l’indemnité de rupture conventionnelle qui
ne peut pas être inférieur à celui de
l’indemnité légale de licenciement. Si
l’article L. 1234-9 du Code du travail impose une
indemnité seuil, il ne fixe aucune limite à celle-ci.
Aucun plafond n’est prévu. Les parties ont la
faculté de dépasser allégrement ce seuil pour
prendre en compte les difficultés pour retrouver un emploi
rapidement ou l’atteinte à une évolution
professionnelle promise. Son régime fiscal et social doit
être précisé. Lors des pourparlers il convient de
rappeler au salarié le régime fiscal et social de
l’indemnité négociée. D’après
la jurisprudence, la direction manque à son devoir
d’information si elle ne communique pas aux
intéressés la lettre adressée par
l’administration fiscale indiquant que l’indemnité
de départ volontaire est assujettie à l’impôt
sur le revenu. Dans ce cas, l’employeur est condamné
à verser des dommages-intérêts en réparation
du préjudice causé par ce manquement (Cass. soc., 23 juin
1998, n° 96-41.953). Une information précise sur le
régime de l’indemnité versée est donc
indispensable lors de ces entrevues. Il serait même souhaitable
de confirmer ce dernier par écrit en annexe de la rupture ;
–
la contrepartie financière à la clause de
non-concurrence, si elle existe, qui doit être versée dans
tous les cas de rupture même si le contrat ne prévoit son
paiement qu’à l’occasion d’un licenciement.
Pour la jurisprudence, une telle exclusion méconnaît la
liberté fondamentale du salarié d’exercer une
activité professionnelle et, comme telle, est nulle (Cass. soc.,
31 mai 2006, n° 04-44.598). Elle est donc due à
l’occasion de la rupture conventionnelle à moins que
l’employeur ne décide de libérer
expressément le salarié de cette dernière. De
plus, rien n’interdit de négocier celle-ci lors de la
rupture. En effet aucune disposition légale n’interdit aux
parties de convenir, lors de la rupture du contrat de travail de
l’application d’une clause de non-concurrence distincte,
dans certaines de ses modalités, de celle qui est
insérée au contrat de travail (Cass. soc., 24 janv. 2007,
n° 04-43.121) ;
–
le sort du droit individuel à la formation ou DIF qui ne peut
pas être mobilisé contre la volonté de
l’employeur en dehors d’un licenciement ou d’une
démission. La rupture conventionnelle exclusive de ces deux cas
de rupture passe sous silence le sort du DIF. C’est donc un
élément à négocier, à défaut
il n’est plus mobilisable par le salarié ;
–
les autres avantages tels qu’un véhicule de fonction, le
matériel informatique, un logement de fonction ou encore les
stock-options dont l’exercice des options de souscription ou
d’achat d’actions n’a pas été
levé ;
–
l’identité de la personne à qui doit être
adressée, quelle que soit sa forme, la lettre de
rétractation du salarié.
5 Document de rupture conventionnelle et formulaire de demande d’homologation
L’accord
des parties est matérialisé par la convention de rupture
établie selon un modèle unique de l’administration
du travail auquel est accolée la demande d’homologation.
C’est pour simplifier cette démarche que
l’administration a cédé aux demandes des
partenaires sociaux et travaille sur un document indivisible, incluant
la convention de rupture, la demande d’homologation et la
décision de la DDTEFP.
La
rupture résulte donc d’une convention signée par
les parties au contrat de travail. C’est à
l’employeur qu’il revient de signer cette convention. Mais
il est permis de penser qu’un représentant habilité
peut lui-même, au nom de l’employeur, signer la convention
de rupture. Toutefois attention, la rupture signée
par
une personne non habilitée à représenter
l’employeur peut être dépourvue d’effet (cadre
ne justifiant pas d’une délégation de pouvoirs par
exemple).
La
rupture conventionnelle est établie sur la base d’un
document Cerfa en trois exemplaires originaux, l’un étant
destiné à la Direction départementale du Travail
et de l’Emploi. Les parties peuvent convenir de compléter
certaines dispositions de la rupture conventionnelle par des avenants
portant sur :
– le sort du droit individuel à la formation ;
– la clause de non-concurrence libérée ou au contraire adaptée ou confirmée ;
–
la confidentialité de leur séparation ou au contraire la
communication qui doit en être faite en interne ou dans les
médias ;
–
l’aménagement d’un « out placement »
rémunéré par l’entreprise ;
–
les avantages consentis en plus tels qu’une assistance au
reclassement ou la mise à disposition de matériel…
Un
espace sur le formulaire administratif permet aux parties de renvoyer
certaines dispositions à un avenant plus détaillé
et signé par chacune d’entre elle.
6 Est-il possible de sécuriser la rupture conventionnelle ?
Inspirée de la transaction, certains
rédacteurs souhaiteront ajouter à la convention figurant
au document administratif un article comparable à celui qui
figure dans leurs modèles de protocoles transactionnels. Comme par exemple :
«
Les parties au présent accord amiable renoncent donc
expressément à diligenter toutes instances ou actions
dont les relations de travail les ayant liées pourraient
être l’objet, la cause ou l’occasion ».
Plus
qu’une clause de style, cette phrase risque de transformer la
rupture conventionnelle en transaction. Par cette formule un juge
apprécie que l’acte a pour objet aussi de mettre fin
à toute contestation résultant de la rupture du contrat
de travail et constitue en réalité une transaction. Dans
ce cas, le salarié peut demander l’annulation de la
convention passée avec son employeur concrétisant un
départ négocié. En effet ladite convention, au
regard des stipulations qu’elle contient, constitue une
transaction comportant des concessions réciproques, dont il
appartient au juge de vérifier la validité en
considération de la date de leur conclusion (Cass. soc., 9 oct.
2007, n° 06-41.406). Le magistrat peut estimer alors que le «
protocole d’accord » constitue bien une transaction et que
celle-ci est nulle faute de concessions suffisantes (Cass. soc., 13
févr. 2002, n° 99-45.731). C’est une disposition
à éviter impérativement, d’autant que la
convention de rupture peut être contestée judiciairement.
Les
entreprises ont tout intérêt à bien distinguer les
dispositions qui relèvent de la rupture conventionnelle de
celles qui s’appliquent à une transaction.
D’autant
qu’elles ont la faculté de négocier une transaction
suite à la signature de la rupture conventionnelle si un
différend survient.
Dès
lors se pose la question de savoir à partir de quelle date il
est possible de transiger ? La chambre sociale de la Cour de cassation
conditionne la validité d’une transaction à sa
conclusion postérieure à la rupture qu’il
s’agisse d’un licenciement ou d’une démission
(Cass. soc., 18 févr. 2003, n° 00-42.948). La transaction
ayant pour objet de mettre fin au litige résultant d’un
licenciement, ne peut valablement être conclue qu’une fois
la rupture intervenue et définitive (Cass. soc., 29 mai 1996,
n° 92-45.115). Ce principe appliqué à la rupture
conventionnelle tend à considérer la transaction possible
qu’au jour où elle est valable, soit une fois homologuée (C. trav., art. L. 1237-14 nouv.).
À
compter de la date de la signature de la rupture conventionnelle,
chacune des deux parties dispose d’un délai de quinze
jours calendaires pour exercer un droit de rétractation.
Le
décompte en jours calendaires reprend la totalité des
jours de la semaine. Ainsi pour une rupture signée le 4 mai le
salarié peut y renoncer jusqu’au 19 mai à 24
heures.
Les
dispositions du Code de procédure civile aux termes desquels
tout délai expirant normalement un samedi, un dimanche ou un
jour férié ou chômé est prorogé
jusqu’au premier jour ouvrable suivant, sont a priori applicables
aux ruptures conventionnelles 1. Lorsque le délai est
expiré le salarié ne peut plus se rétracter de la
rupture conventionnelle qu’il a signée, même si par
ailleurs il peut la contester.
La
rétractation est exercée sous la forme d’une lettre
adressée par tout moyen attestant de sa date de réception
par l’autre partie. Ainsi rédigée, la preuve de la
réception par l’employeur peut résulter de la
production d’un récépissé ou d’un
accusé réception d’une lettre recommandée ou
d’un mail ou de tout autre document, comme une attestation, une
notification d’huissier ou la correspondance d’un tiers.
C’est pour cette raison que la convention ou une annexe
contractuelle peut prévoir le destinataire de la lettre de
rétractation, lorsque celle-ci est exercée par le
salarié.
8 L’homologation administrative
La
validité de la rupture conventionnelle est subordonnée
à son homologation. À l’issue du délai de
rétractation, l’employeur ou le salarié adresse un
dossier unique incluant une demande d’homologation à la
Direction du travail, avec un exemplaire signé de la convention
de rupture (C. trav., art. L. 1237-14 nouv.).
À
compter de la réception de la demande, l’administration
dispose d’un délai d’instruction de quinze jours
ouvrables pour :
– s’assurer du respect des conditions prévues au titre de la rupture conventionnelle ;
– de la liberté de consentement des parties.
En fait la vérification devrait porter sur :
– le non-respect des règles de l'assistance ;
– l’indemnité de rupture conventionnelle inférieure au minimum légal ;
– le non-respect du délai de rétractation ;
– l’existence d’erreur(s) de procédure ;
– l’absence de liberté de consentement ;
– ou tout autre motif que l’administration doit à ce moment préciser.
C’est
au vu de ces points de vérification que la Direction du Travail
peut refuser une homologation. Le refus est écrit et
motivé en ce que l’administration précise les
points vérifiés qui ne sont pas conformes aux conditions
impératives fixées par la loi.
Dans
cette hypothèse il n’est pas exclu que les parties
décident de régulariser ces anomalies et présente
une nouvelle demande d’homologation, notamment s’il
s’agit d’un vice de forme à corriger. Cette nouvelle
demande s’inscrit dans une démarche indépendante de
toute notion de recours gracieux.
À
défaut de notification dans ce délai,
l’homologation est réputée acquise et
l’autorité administrative est dessaisie.
L’homologation est donc tacite en cas de silence de
l’administration et le refus explicite.
Ni
autorisation ni simple déclaration, « l’homologation
» est un acte hybride par lequel l’Administration doit
s’assurer aussi de la « liberté de consentement
» du salarié. En pratique la Direction du travail
va-t-elle se rapprocher de l’intéressé pour
s’assurer de son accord ? Si tel est le cas, cela ne revient-il
pas à conférer au collaborateur un délai bien
supérieur à un mois pour revenir sur sa décision
de quitter l’entreprise dans le cadre d’une rupture
conventionnelle ? En effet les délais de quinze jours sont
calculés en jours calendaires pour la rétractation et en
jours ouvrables pour l’homologation. C’est au minimum un
délai de 32 à 36 jours qu’il faut retenir.
Entre
le délai le plus court et le plus long il n’y a finalement
qu’une différence de douze jours en raison de la place
occupée par les délais incompressibles
dédiés à la rétractation et à
l’homologation administrative.
9 Indemnisation
L’indemnité
de rupture conventionnelle est exonérée à hauteur
du plus élevé des seuils suivants :
–
deux fois le montant de la rémunération annuelle brute
perçue par le salarié au cours de l’année
civile précédant la rupture de son contrat de travail ;
–
50 % du montant de l’indemnité si ce seuil est
supérieur, dans la limite de six fois le plafond annuel de
sécurité sociale en vigueur à la date de versement
des indemnités (soit 199 656 euros) ;
–
le montant de l’indemnité de licenciement prévue
par la convention collective de branche, par l’accord
professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la
loi.
Un
salarié en droit de bénéficier d’une pension
de retraite d’un régime légalement obligatoire ne
peut pas bénéficier de cette exonération. En
pratique, cela exclut du bénéfice de ces
exonérations les salariés de 60 ans et plus.
Rupture conventionnelle du contrat de travail : quel domaine ?
Françoise Favennec-Héry, Professeur à l’Université de Paris II-Assas
Disposition
phare de la loi n° 2008-596 portant modernisation du marché
du travail du 25 juin 2008, l’article L. 1231-1 (modifié)
du Code du travail précise désormais que : « Le
contrat de travail à durée indéterminée
peut être rompu à l’initiative de l’employeur
ou du salarié ou d’un commun accord ». Une rupture
du contrat de travail autonome est officiellement consacrée dont
on peut espérer que seront précisés, par
décret et arrêté, le domaine d’application et
la portée. C’est une question majeure : de la
réponse à celle-ci dépend, en effet,
l’avenir du droit de la rupture du contrat de travail.
À quelles hypothèses les articles L. 1237-12 et suivants (nouv.) du Code
du
travail (procédure, contenu de la convention de rupture, droit
de rétractation, homologation de l’autorité
administrative, règles de compétence…)
doiven-telles en effet s’appliquer : rupture conventionnelle, rupture d’un
commun
accord, départ volontaire, départ négocié,
transfert du salarié ? Cette rupture est-elle exclusive de tout
autre mode de rupture négociée et de tout autre type de
rupture ?
La
loi donne quelques indications, insuffisantes cependant pour dissiper
les doutes relatifs à l’articulation entre rupture
conventionnelle et licenciement, entre rupture conventionnelle et
mobilité ou transfert du salarié.
1 Rupture conventionnelle et licenciement pour motif économique
Certes,
l’article L. 1237-11 (nouv.) du Code du travail précise
que « la rupture conventionnelle ne peut être
imposée par l’une ou l’autre des parties »
distinguant ainsi la rupture conventionnelle de la démission et
du licenciement. Certes également, l’article L. 1237-16
(nouv.) du Code du travail circonscrit le champ du dispositif
légal de la rupture conventionnelle en précisant
qu’il n’est pas applicable aux ruptures de contrat de
travail résultant des plans de sauvegarde de l’emploi
(PSE)
et des accords collectifs de gestion prévisionnelle de
l’emploi et des compétences (GPEC). La loi reprend ici la
philosophie adoptée par l’Ani du 11 janvier 2008 : les
partenaires sociaux avaient bien précisé qu’ils
n’entendaient pas « porter atteinte aux procédures
de licenciements collectifs pour cause économique
engagées par l’entreprise ». Si les reclassements
externes proposés dans le cadre du PSE et acceptés par le
salarié étaient jusqu’alors dénommés
par la Cour de cassation
«
rupture d’un commun accord » (Cass. soc., 6 mars 2001,
n° 00-41.367), ils ne relèveront pas pour autant du nouveau
régime de la rupture conventionnelle.
Ces
deux précisions faites, subsistent cependant de nombreuses
interrogations : une rupture conventionnelle (version 2008) peut-elle
intervenir dans le cadre d’une procédure de licenciement
économique, hors PSE ? Une ou des ruptures conventionnelles
peuvent-elles déclencher la mise en œuvre de la
procédure de licenciement collectif ou s’agit-il de deux
mécanismes indépendants ?
Le
nouvel article L. 1237-11 apporte à cet égard une
précision : la rupture conventionnelle est « exclusive du
licenciement ou de la démission ». Si les mots ont un
sens, la rupture conventionnelle exclut, comme étant
incompatible avec elle, le droit de la démission et du
licenciement. La formule peut donner lieu à plusieurs interprétations.
CRP et congé de mobilité
L’accord
de rupture intervenant dans le cadre d’une procédure de
licenciement ne relèverait pas de la catégorie des
ruptures conventionnelles visées par l’article L. 1237-11
du Code du travail.
Sont
concernées des hypothèses de rupture
dénommées par le législateur « rupture
d’un commun accord » conclues dans le cadre d’un
licenciement pour motif économique. Il en est ainsi de
l’acceptation d’une convention de reclassement
personnalisé (CRP), hypothèse dans laquelle le contrat
est « réputé rompu du commun accord des parties
». En réalité, tout rattache cette rupture au droit
du licenciement pour motif économique ; il n’y a pas
véritablement volonté de rompre le contrat de travail,
mais nécessité d’aménager les
conséquences d’une rupture pour motif économique ;
la Cour de cassation ne s’y est d’ailleurs pas
trompée (Cass. soc., 5 mars 2008, n° 07-41.967, Semaine
sociale Lamy, n° 1345, p. 11). Il en est de même du congé de mobilité. Certes, l’article L. 1233-80 du
Code du travail (ancien L. 320-2-1, al. 5) dispose que
l’acceptation par le salarié de la proposition d’un
congé de mobilité emporte rupture du contrat de travail
« d’un commun accord des parties à l’issue du
congé ». Mais celui-ci s’inscrit dans un fort
contexte de licenciement pour motif économique, est pris pendant
la période de préavis, donne lieu au versement
d’indemnités ne pouvant être inférieures aux
indemnités légales et conventionnelles afférentes
au licenciement, fait bénéficier le salarié de la
priorité de réembauchage… Il s’agit
d’une mesure transitoire souvent prévue d’ailleurs
dans un accord de GPEC, ce qui contribue à son exclusion du
champ du régime de la rupture conventionnelle. Le congé
de mobilité constitue une mesure d’accompagnement du
licenciement pour motif économique, non une véritable
rupture conventionnelle.
Dans
toutes ces hypothèses s’intégrant à une
procédure de licenciement collectif, les dispositions de
l’article 5 de la loi portant modernisation du marché du
travail ne sont pas applicables.
Départs négociés conclus hors PSE et accords de GPEC
Si la rupture conventionnelle est exclusive du licenciement ou
de la démission, elle interdit également
l’articulation de son régime avec celui du licenciement,
fut-il économique.
Ces
différentes ruptures sont exclusives l’une de
l’autre. La question se pose avec acuité s’agissant
des départs négociés conclus hors PSE et accords
de GPEC. Adoptant la forme d’une rupture conventionnelle conforme
aux nouveaux articles L. 1237-11 et suivants du Code du travail, ils ne
devraient pas déclencher la mise en œuvre du droit du
licenciement collectif. Mise à part l’hypothèse de
fraude à la loi (répétition de ruptures
conventionnelles de neuf salariés dans une période de
trente jours par exemple), ces accords de rupture répondant aux
exigences de la procédure des articles L. 1237-12 et suivants du
Code du travail pourraient ne pas être assujettis à la
procédure de licenciement économique. À
défaut, le terme « d’exclusif » n’aurait
plus aucun sens. L’article L. 1233-3 (modifié) du Code du
travail conforte cette opinion puisqu’il exclut du champ de la
procédure de licenciement économique « la rupture
conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants
». Les départs volontaires, conclus hors PSE et accords de
GPEC se trouveraient ainsi « libérés » du
carcan du licenciement pour motif économique, à condition
toutefois de franchir le cap de l’homologation du directeur
départemental du travail. Renaîtrait ainsi une forme
d’autorisation administrative de la rupture économique
fondée sur l’accord des parties.
Les
accords de rupture intervenant « dans un contexte de licenciement
économique » relèveraient ainsi de
différents régimes : ceux qui ne sont qu’une
variante, qu’un effet de la procédure collective de
licenciement (CRP, congé de mobilité), comme ceux
organisés dans le cadre d’un PSE resteraient dans le sein
du droit du licenciement collectif. En revanche, les ruptures
conventionnelles non frauduleuses conclues hors de ces deux
mécanismes, pourraient gagner en indépendance dès
lors qu’elles auraient endossé l’habit offert par
les articles L. 1237-11 et suivants du Code du travail. À
suivre…
2 Rupture conventionnelle et mobilité
Le droit de la mobilité
du salarié se cherche, le droit du transfert du salarié
n’est pas fondé sur des bases solides. La reconnaissance
officielle d’un mode de rupture conventionnelle du contrat de
travail et sa soumission à un régime spécifique
impactent-t-elles ces opérations de mobilité
Les opérations de mobilité du personnel
Ces opérations
peuvent être internes ou externes à l’entreprise ;
elles peuvent s’opérer à l’intérieur
du groupe. La mobilité externe adopte parfois la forme
d’un mécanisme de transfert du salarié sans rupture
du contrat de travail : mise à disposition, novation du contrat
par changement d’employeur, cession de contrat. Mais le transfert
peut aussi emporter extinction du premier contrat et conclusion
d’un second contrat de travail. Réalisée hors
contexte de licenciement et dans une perspective d’anticipation
ou d’évolution de carrière, la mobilité peut
s’appuyer sur une démission du salarié ou une
rupture conventionnelle du contrat de travail. Une telle rupture
devra-t-elle désormais se conformer aux exigences des articles
L. 1237-11 et suivants du Code du travail ?
La
mobilité du personnel peut aussi être le fruit d’un
accord de GPEC. Rappe-lons que la négociation des accords dits
de GPEC de l’article L. 2242-15 du Code du travail (ancien L.
320-2, I, al. 1er) comportent un contenu obligatoire parmi lequel
« l’accompagnement de la mobilité
géographique et professionnelle des salariés ». Les
ruptures du contrat de travail résultant de tels accords ne
relèvent pas, aux dires du nouvel article L. 1237-16 du Code du
travail, du régime de la rupture conventionnelle nouvellement
instaurée. Mais ici aussi, le champ de cette exclusion
n’est pas aisé à circonscrire.
Seuls
sont visés par ce texte les accords de GPEC de l’article
L. 2242-15 c’est-à-dire ceux à négocier dans
les entreprises et groupes de 300 salariés (et ceux qui y sont
assimilés). Qu’en est-il des autres, comportant
d’éventuelles mobilités externes ? Prévoyant
une extinction du premier contrat par accord des parties suivie de la
conclusion d’un second contrat, ils devraient, logiquement,
respecter le régime légal de la rupture conventionnelle.
L’article L. 1237-14 (nouv.) du Code du travail dispose en effet
que « la validité de la convention (de rupture) est
subordonnée à son homologation ». La voie semble unique.
Pourtant, de telles opérations de mobilité ne
répondent pas à la logique retenue par le dispositif mis
en place par la loi de modernisation du marché du travail : le
but n’est pas de rompre le contrat en assortissant cette rupture
de l’octroi d’indemnités et du
bénéfice de l’assurance chômage.
L’objectif est d’opérer un transfert du contrat
assurant le maintien des droits acquis par le salarié. Il serait
paradoxal qu’une loi visant à promouvoir la
sécurisation des parcours professionnels comporte une
disposition allant à l’encontre de cet objectif.
Les hypothèses de transfert d’entreprise
La
question de l’applicabilité du droit de la rupture
conventionnelle se pose également dans l’hypothèse
d’un transfert d’entreprise. Lorsque les conditions
posées par l’article L. 1224-1 du Code du travail (ancien
L. 122-12) sont réunies, le transfert ne soulève pas de
difficulté, le contrat de travail en cours au jour de la
modification étant de plein droit transmis au nouvel employeur.
Mais qu’en est-il dans l’éventualité
d’un transfert conventionnel ou d’une application
volontaire de l’article L. 1224-1 du Code du travail ?
Transfert
conventionnel. Ce premier cas de figure se pose dans
l’hypothèse fréquente de la perte d’un
marché de prestations de services. Divers accords collectifs de
branche étendus envisagent la continuité des contrats de
travail des salariés (restauration de collectivités,
aéroport, entreprise de nettoyage de locaux…).
L’accord collectif emporte transfert conventionnel des contrats
de travail. Malgré quelques critiques, la Cour de cassation
subordonne l’application conventionnelle de ce qui était
alors l’article L. 122-12 du Code du travail à la
condition que les salariés acceptent expressément le
transfert de leur contrat individuel (Cass. soc., 8 mars 2005, n°
02-45.114). Et l’accord exprès du salarié ne peut
résulter de la seule poursuite du contrat de travail.
Acceptation du transfert, acceptation de la « modification du
contrat », rupture conventionnelle suivie de « la
proposition d’un nouveau contrat conformément à la
convention collective », quelle est l’exacte qualification
de cette opération ? Les conventions collectives en cause
prévoient souvent soit un avenant au contrat de travail…
soit la signature d’un nouveau contrat. Décidera-t-on dans
cette circonstance qu’un tel transfert « conventionnel
» suppose extinction du premier contrat par accord des parties et
respect du droit de la rupture conventionnelle telle
qu’organisée par la loi portant modernisation du
marché du travail ? Cela alourdirait considérablement
l’opération.
Applications volontaires de l’article L. 1224-1 du Code du travail (ancien L. 122-12).
Elles
résultent d’un engagement pris individuellement par le
nouvel employeur, accepté par le salarié en dehors de
tout accord collectif prévoyant et organisant le transfert. La
Cour de cassation ne les assimile pas aux transferts conventionnels (v.
Cass. soc., 14 mars 2007, n° 06-41.647). Cession de contrat,
succession de contrats, transfert par extinction, transfert sans
rupture, la qualification de l’opération peut être
incertaine (v. J.-F. Cesaro, « Les accords de transfert de
salariés », GP 2007, nos 273 à 275). Dans ces
diverses hypothèses de transferts de contrat de travail, la
lumière doit être faite. Si la question dépasse
largement celle du domaine d’application de la rupture
conventionnelle du contrat de travail, souhaitons que la mise en
œuvre du nouveau texte soit l’occasion d’une certaine
mise à plat et d’un approfondissement de la question des
transferts de contrat de travail.
Semaine Sociale Lamy, 30/06/2008
