Rappelons que, créée par la loi portant modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 (v. Légis. soc. -Droit trav.- n° 164/2008 du 18 juillet 2008), la rupture conventionnelle est un nouveau mode de rupture du CDI.

Envoi de la demande

Dès la signature de la convention de rupture, la DGT insiste sur le fait que les parties doivent respecter un délai de rétractation de 15 jours calendaires. Ce délai, qui comptabilise tous les jours de la semaine, démarre au lendemain de la date de signature de la convention de rupture et se termine au 15e jour à 24 heures. Ainsi, pour une convention signée le 1er août, le délai expire le 16 août à 24 heures. Ce n’est qu’une fois le délai de rétractation expiré que l’employeur et/ou le salarié envoie la demande d’homologation au directeur départemental du travail (DDTEFP).
La demande d’homologation est adressée au DDTEFP dont relève l’établissement où est employé le salarié. Celui-ci est compétent pour toutes les entreprises, quel que soit le secteur d’activité, à l’exception des professions judiciaires et juridiques. Si le DDTEFP recevant la demande n’est pas territorialement compétent, il la fait suivre au directeur compétent sans que le délai d’instruction ne commence à courir. Par ailleurs, il en informe les parties.
La demande peut être envoyée dès le lendemain de la fin du délai de rétractation, soit le 17 août dans l’exemple ci-dessus. Le ministère recommande d’effectuer l’envoi par lettre recommandée avec avis de réception. Cependant, une remise en directe aux services est possible.

Instruction de la demande

À réception de la demande, le DDTEFP adresse à chaque partie un accusé de réception sur lequel figure la date d’arrivée de la demande et la date à laquelle le délai d’instruction expire. En cas de demande par chacune des parties, le délai d’instruction court à compter de l’arrivée de la première demande. En revanche, si le dossier est incomplet (absence de renseignements afférents au salaire, des signatures, etc.), le directeur n’adresse pas d’accusé de réception, mais informe les parties que le dossier ne peut pas être considéré comme recevable. Les parties ne pourront se prévaloir de l’acquisition d’une homologation implicite.
Lorsque le dossier est complet, le DDTEFP dispose de 15 jours ouvrables à compter de la réception de la demande pour instruire le dossier. Ce délai inclut tous les jours de la semaine, excepté le dimanche et les jours fériés habituellement chômés. En pratique, ce délai commence donc à courir le lendemain du jour ouvrable de réception de la demande d’homologation par le DDTEFP et expire au dernier jour ouvrable d’instruction, à 24 heures. Pour une demande parvenue le vendredi 1er août 2008, le délai d’instruction débute le samedi 2 août et expire le mardi 20 août à 24 heures.

Contrôle du DDTEFP

Le DDTEFP contrôle les points permettant de vérifier le libre consentement des parties et les éléments fondant l’accord du salarié (montant de l’indemnité, délai de rétractation, etc.). La circulaire liste les éléments qui devront être considérés comme « essentiels » pour établir la validité de la demande. Figurent notamment :
– l’ancienneté du salarié calculée, en années et en mois, à la date présumée de la rupture du contrat de travail ;
– les éléments de rémunération, en particulier les 12 derniers mois bruts versés au salarié ;
– la tenue indispensable d’au moins un entretien pour lequel la loi et la DGT ne prévoient aucun formalisme ;
– le, ou les, assistant(s) des parties à l’entretien, qui ne peut être avocat ;
– la vérification de l’indemnité spécifique de rupture calculée sur la moyenne des trois ou 12 derniers mois de rémunération, au plus favorable ;
– la date envisagée de rupture du CDI, qui doit être cohérente au regard des délais (rétractation et instruction).

Décision du DDTEFP

Dans le délai d’instruction, le DDTEFP notifie par écrit à chaque partie l’acceptation ou le rejet de la demande. En cas de rejet, le directeur doit motiver sa demande en indiquant la ou les raisons de fait ou de droit conduisant au refus. « L’homologation ne doit pas être assimilée à une autorisation de licenciement », insiste la DGT. Il s’agit de vérifier que les garanties légales ont été respectées et que la rupture ne s’inscrit pas dans une démarche visant à contourner des procédures et garanties légales (accident de travail, maladie professionnelle, etc.).
Le défaut de réponse dans le délai d’instruction imparti vaut acceptation implicite. Il n’est plus possible pour le DDTEFP de prendre un acte d’instruction ou de retirer l’homologation, quel que soit le motif d’illégalité ou d’opportunité. Même en cas de réponse implicite, le DDTEFP doit remplir le formulaire et le conserver pour le tenir à la disposition éventuelle du juge prud’homal.

Salariés protégés

Concernant les salariés protégés, l’inspecteur du travail reste compétent pour accorder une autorisation qui vaut homologation. Outre la liberté de consentement, l’inspecteur s’assure de l’absence de toute pression de l’employeur se rattachant notamment à l’exercice du mandat. La décision doit toujours constater l’absence de lien avec le mandat. En cas de consultation obligatoire, l’avis du CE doit précéder la signature de convention de rupture. Enfin, le recours éventuel est formé devant le ministre et/ou devant le tribunal administratif selon la règle de droit commun.